私募基金管理人備案中實控人認定標準分析

私募基金管理人中實控人認定標準梳理

（一）《公司法》的認定標準

《公司法》第二百零六條第三項規定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”

控股股東是與實際控制人不同的概念。根據《公司法》第二百一十七條第二款的規定，“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。”

因此，基于《公司法》條文，控股股東與實際控制人的根本區別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實際控制人不直接持有公司股份。

（二）證監會下交易所對實際控制人的認定標準

《上海證券交易所股票上市規則》第18.1條對實際控制人的認定為：“實際控制人：指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”可見，上交所對實際控制人的認定標準與《公司法》保持一致。

《深圳證券交易所股票上市規則》第18.1條對實際控制人的認定為：“實際控制人：指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。”這一規定，擴大了實際控制人的內涵。

（三）基金業協會對實際控制人的認定標準

中國證券投資基金業協會資產管理業務綜合報送平臺中關于實際控制人的認定標準共分為五種情況：

1）持股50%以上的；

2）通過行使表決權能夠決定董事會半數以上成員當選的；

3）通過投資關系、協議或者其他安排能夠實際支配公司行為且表決權持股超過50%的；

4）合伙企業的執行事務合伙人；

5）在無法滿足前述認定標準時，可以在系統中填報“第一大股東”，由其第一大股東承擔相應的責任。

據目前的登記實務，基金業協會認為認定實際控制人應追溯到Zui后的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構。可以為共同實際控制。

實際控制人認定特殊規定：

1、實際控制人不得為資產管理產品；

2、如果某機構被協會認定為不予登記，該機構的高管人員在一年內不得再作為其他申請機構的實際控制人進行申報；

3、除申請機構外，如果實際控制人還控制著其他已登記的私募基金管理人，則該實際控制人及該已登記關聯私募基金管理人需書面承諾，在申請機構展業中出現違法違規情形時，承擔連帶的責任和自律處分后果；且第一大股東及實際控制人應當書面承諾在完成私募基金管理人登記后，繼續持有申請機構股權或實際控制不少于三年。但需要說明的是，根據協會的實踐標準，同一實際控制人只能申請登記一種類型的私募基金管理人，比如實際控制人A項下已有已登記的創業投資與私募股權管理人，則實際控制人A很難再申請另一家創業投資與私募股權管理人。

私募管理人登記實務中的操作指引

基金業協會關于實際控制人的認定并沒有明確的法律依據，上述認定標準為在私募基金管理人登記過程中資產管理業務綜合報送平臺的填寫指引。綜合來看，基金業協會關于實際控制人的認定標準及披露要求與現有法律規定并不完全一致，根據項目經驗，主要從以下角度完成實際控制人的申報：

首先，通常來說，只要滿足前四項所述情況任一一項（無相反證據時）即可認定為實際控制人。除此之外，按照第五條認定實際控制人。另外，因為資產管理業務綜合報送平臺中實際控制人一欄為必填項，沒有無實際控制人選項，因此在私募基金管理人登記過程中基金業協會目前尚不接受無實際控制人的情況。

其次，當公司股東之間持股比例相差不大且無股東持股超過50%，無股東能夠委派董事會半數以上董事時，實務中協會一般建議股東之間通過簽訂一致行動協議或者表決權委托協議，形成符合認定標準的實際控制人。雖然此時可能與公司設立初衷不同，但這種操作方式確實Zui能滿足協會的審核要求，能夠更順利的完成登記。

再次，在當前的填報系統中，實際控制人一欄由原先的“實際控制人”調整為“實際控制人/第一大股東”，該調整與上述認定標準相一致。在無法簽訂一致行動協議等其他協議形成實際控制人時，可以將第一大股東進行填報。雖然按此條款，公司的第一大股東不能當然作為實際控制人，但是此處的第一大股東應承擔關于實際控制人的相關責任，按照實際控制人對相關內容進行承諾。

常見的實際控制人認定情景

情景一

公司有出資人A，出資額超過50%。但由于認定實際控制人應一致追溯到Zui后的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構。

判定：如果A是自然人，即可直接認定為實際控制人，如果A是有限合伙企業，則A需要繼續穿透。

情景二

公司設有董事會，且機構股東A派出的董事Zui多。

判定：A為實際控制人

情景三

公司有多位股東，且每位股東持股均不超過50%。

判定：若有股東之間簽署表決權委托，或者一致行動人協議，使其表決權持股超過50%，則為公司實際控制人。

提醒：記得上傳表決權委托的協議或者一致行動人協議。

情景四

若上述幾種情況都不符合，無法滿足前述認定標準，可以在系統中填報“第一大股東”由第一大股東承擔相應責任。

提醒：此時要注意，第一大股東是申請機構的第一大股東，而非是申請機構股東的第一大股東。